À consideração dos Digníssimos Magistrados da República – Observador

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Os pais da Família Mesquita Guimarães invocam o seu inato direito e o seu inato dever — um e outro invioláveis, inalienáveis e irrenunciáveis — de escolherem o género de educação a dar aos seus filhos
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1 Na peça processual de um Magistrado do Ministério Público, por estes dias amplamente divulgada pela comunicação social, no caso bem conhecido e muito controverso do processo do Ministério da Educação (e de outras estruturas públicas) contra a família Mesquita Guimarães, de Famalicão, contestando aos pais desta Família a «prioridade do [seu] direito [fundamental] de escolherem o género de educação a dar aos filhos» — é exactamente assim que o «direito à educação» é reconhecido e definido no art. 26.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos —, o que (nessa peça) se evidencia é uma objectiva indiferença (ou uma objectiva ignorância) acerca da questão fulcral dos «direitos fundamentais» em causa, que é, obviamente, uma questão de Direito Constitucional. Essa ausência da questão constitucional numa peça judicial de um Magistrado que propõe a separação dos filhos da Família Guimarães da tutela dos seus pais, como resposta à invocação por estes pais dos seus direitos e liberdades constitucionais, é algo de extraordinário. É caso para recordar que, já em 1789, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão assentou assim, no art. 16.º: «Todas as Sociedades, nas quais não está assegurada a garantia dos Direitos, nem está determinada a separação de poderes, não têm Constituição».
 É a este propósito que aqui se expõem algumas considerações.
2 Segundo o consenso universal do chamado «constitucionalismo moderno», assente na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), «Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade» (art. 1.º). E no artigo seguinte acrescenta-se: «Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração […]».
3 Esta doutrina está adoptada nos «princípios fundamentais» da Constituição Portuguesa (arts. 1.º a 11.º) e em todo o seu restante texto normativo. Mas é de notar que a Constituição quis estabelecer mais expressamente esta adopção, nestes termos muito claros e precisos do art. 16.º: «Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.» Em cima disto, por assim dizer, impõe ainda a Constituição, agora no art. 18.º: «Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.»
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Em conclusão: em Portugal, não só os cidadãos, mas também os órgãos públicos legisladores (Assembleia da República e Governo) e aplicadores do Direito (Governo e Tribunais), estão directamente obrigados (sem necessidade de qualquer mediação por lei ordinária ou acto da Administração Pública) a respeitar e a promover directamente os «direitos, liberdades e garantias» constitucionalmente reconhecidos, interpretando-os e integrando-os «em harmonia com a DUDH».
4 Ora, os Pais da Família Mesquita Guimarães invocam «direitos, liberdades e garantias» que estão claramente enunciados e garantidos na DUDH e na Constituição. E de cuja titularidade, gozo e exercício não estão excluídos. Não se lhes pode responder omitindo a DUDH e a Constituição; e apenas com legislação ordinária e critérios discricionários de Administração Pública. Porque esta legislação e estes critérios só valem se estiverem de acordo com a DUDH e com a Constituição, o que é preciso verificar, ao menos quando isso é contestado.
Esta observância vale para a opinião pública, se for responsável; mas vale crucialmente para os órgãos do Estado de Direito Democrático, se não traírem a Constituição que os legitima e funcionaliza.
5 Vejamos agora, mais concretamente, os termos da questão em apreço. Como já se disse, os pais da Família Mesquita Guimarães invocam o seu inato direito e o seu inato dever — um e outro invioláveis, inalienáveis e irrenunciáveis —, de escolherem livremente o género de educação a dar aos seus filhos, como diz o art. 26.º da DUDH (acima citado); e como também diz o art. 36.º da Constituição, numa norma do Capítulo rubricado como «Direitos, liberdades e garantais pessoais»: «Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos» (art. 36.º).
Este reconhecimento constitucional do direito-dever fundamental dos pais educarem os filhos está muito reforçado e protegido por várias outras disposições constitucionais — o que merece ser posto em relevo, porque o mesmo não sucede com tantos outros direitos fundamentais. Anotem-se, pelo menos, as duas seguintes cautelas.
6 Primeira cautela, e precisamente na imediata sequência do reconhecimento do direito-dever de criarem e educarem os filhos, no referido art. 36.º, a Constituição determina que: «Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial». Note-se que para esta separação não basta que os pais não cumpram um qualquer dever para com os filhos; é preciso que não cumpram «um dever fundamental». É assim que diz a Constituição. E então qual foi o dever fundamental que os Pais Mesquita Guimarães não cumpriram? Que, se é dever fundamental, tem que ser reconhecido e imposto na DUDH e na Constituição Portuguesa — não bastando constar de legislação ordinária ou ser ordem administrativa. Ainda não vi esclarecida esta questão.
Ainda a este respeito, é claro que a proibição ou restrição de o Estado separar juridicamente os filhos dos pais corresponde ao reconhecimento da autonomia da família, melhor dizendo, ao reconhecimento da autonomia do ordenamento jurídico da família — porque a família é precedente da Sociedade e por maioria de razão é precedente do Estado. Diz a DUDH: «A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à protecção desta e do Estado.» Atente-se bem: «elemento natural e fundamental». Não podem, portanto, nem a Sociedade Civil nem o Estado, querer, em livre arbítrio, redefinir juridicamente a família, e os direitos e deveres fundamentais entre os seus membros, como parece que alguns actualmente pretendem. Ela é de direito natural.
A Constituição alemã, que merece grande consideração pelos constitucionalistas, afirma expressamente, no art. 6.º: «A assistência aos filhos e a sua educação são o direito natural dos pais e a sua obrigação primordial. Sobre a sua ação vela a comunidade pública.» Por sua vez, diz a Constituição italiana, também muito considerada, no seu art. 29.º: «A República reconhece os direitos da família como sociedade natural fundada no matrimónio». Ora então quando, sobre o direito da família e os direitos dos progenitores, a DUDH, a Constituição alemã e a Constituição italiana, por exemplo, remetem para um direito natural, isso não impressiona nada os nossos positivistas?
7 A segunda especialidade constitucional, nesta matéria, é que o Estado é expressamente proibido pela Constituição de concorrer com os pais na educação dos filhos crianças; e é expressamente obrigado a apoiar os pais no exercício dos seus direitos-deveres fundamentais de educarem os filhos.
Recordem-se os termos radicais da proibição do art. 43.º: «O Estado não pode programar a educação e a cultura segundo quaisquer directrizes filosóficas, estéticas, políticas, ideológicas ou religiosas.»
Mas a isto acresce que a Constituição obriga o Estado a cooperar com os pais na educação dos filhos, no art. 67.º: «Incumbe ao Estado […] cooperar com os pais na educação dos filhos».
Porém, esta cooperação não abre ao Estado nenhuma margem de concorrência educativa com os pais, porque, logo no artigo seguinte, n.º 68.º, a Constituição qualifica assim juridicamente esta cooperação: «Os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível [sublinhe-se: insubstituível] acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação [sublinhe-se também: nomeadamente quanto à sua educação]».
8 Perante este tão claro, minucioso e preciso regime constitucional, que tem de ser interpretado de harmonia com a DUH, que reconhece aos pais um «direito prioritário», como vimos, é absurdo que em Portugal se defenda um Estado-educador — e ainda por cima um Estado-educador monopolista, pela hegemonia e os privilégios da chamada escola pública —, que de mil modos discrimina negativamente os cidadãos que exercem os seus direitos constitucionais preferindo outro ensino escolar. Violando um dos mais importantes princípios constitucionais, o da igualdade e não discriminação, como impõe o art.º 13.º: «Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.»
9 Note-se a referência explícita à não discriminação de «convicções políticas ou ideológicas» e de religião. Portanto, os pais que, por razão da sua religião, ou das suas convicções políticas ou ideológicas, não concordarem com a política educativa do Estado-educador, designadamente na disciplina obrigatória de educação para a cidadania, não podem ser discriminados, nem nas escolas públicas nem nas escolas privadas. Nem negando-lhes, nas escolas públicas, as suas objecções de consciência a certos ensinos programados como obrigatórios; nem negando-lhes, nas escolas privadas, direitos de liberdade e direitos sociais, como por exemplo o direito à gratuitidade do ensino básico obrigatório.
Mas de facto há quem defenda estas discriminações negativas. Com que argumentação constitucional? Com nenhuma. Apenas com argumentação de convicções políticas e ideológicas, extraída ou não extraída de legislação ordinária e de medidas de carácter administrativo, que não provam respeitar a Constituição, e portanto valem tanto como as convicções políticas e ideológicas em contrário.
10 A questão nevrálgica é esta: é que as políticas portuguesas de Estado-educador, que nos têm vindo a ser impostas, não são fundamentadas, nem na DUH, nem na Constituição Política. E em parte alguma outra se encontra uma autorizada norma de direito constitucional que atribua ao Estado o direito de educar as crianças contra os direitos dos pais e das crianças. Sim, também contra os direitos das crianças, porque a Convenção dos Direitos da Criança diz assim expressamente, no art. 7.º: «A criança […] tem, desde o nascimento, […] o direito de conhecer os seus pais e de ser educada por eles.» Portanto, note-se bem, não estão em causa apenas direitos e deveres fundamentais dos pais; estão em causa também, e correspectivamente, direitos fundamentais das crianças à sua criação e à sua educação pelos seus pais. O Estado deve proteger este direito das crianças; e não violá-lo, substituindo-se aos pais. A criança não tem direito nem dever fundamental de ser educada pelo Estado.
11 Nesta altura das presentes considerações, é indispensável esclarecer como então se pode harmonizar a doutrina exposta com as necessidades inegáveis de uma política pública de garantia e de promoção da educação e do ensino escolar. A resposta é muito fácil, porque é obvia — o que sucede é que não agrada ao espírito jacobino dos estatocratas.
Harmoniza-se tal como se articulam as duas complementares funções do Estado: a de garantir as chamadas liberdades negativas, por via do dever universal de abstenções (teoria dos direitos humanos como limites ao poder político); e a de promover as chamadas liberdades positivas, que implicam direitos a prestações (teoria dos direitos humanos como exigências ao poder político).
No âmbito filosófico e jurídico da «Teoria da Constituição», a resposta reconduz-se à questão da articulação da justa garantia constitucional dos direitos de liberdade com a justa satisfação constitucional dos direitos sociais. Quando, no constitucionalismo moderno, se atribui ao Estado a função de garantia dos direitos de liberdade, e cumulativamente a função de promoção dos direitos sociais, cria-se obviamente um risco de prática contradição. Não de uma inevitável contradição; mas sim de uma possível contradição. Porquê?
Porque os direitos de liberdade, como «direitos absolutos» que são — embora com finalidade própria — , pedem tipicamente à Sociedade e ao Estado uma prestação negativa, isto é, um dever universal de abstenção, um dever de «não-fazer», de ninguém nada fazer contra esses direitos. Mas os direitos sociais pedem à Sociedade e ao Estado uma prestação positiva, isto é, um dever «de fazer». Ora, esta concreta prestação de fazer, ao ser determinada pelo Estado em termos concretos, tanto pode efectivamente apoiar as liberdades como pode efectivamente restringi-las.
Por exemplo, no caso do direito social à prestação da gratuitidade do ensino obrigatório pelo Estado, que é um direito fundamental universal. Se o Estado o determinar e cumprir  exclusivamente aos alunos das escolas públicas, como de facto nosso Estado vem praticando, discrimina negativamente, e por isso ofende, as liberdades de educação dos alunos das escolas privadas. Ao passo que, se o Estado determinar essa prestação por via do cheque escolar a todos os alunos, então não ofende as liberdades de educação de ninguém.
12 Esta é a questão magna da oposição entre o «Estado de Direito Democrático» e o chamado «Estado social ». No Estado de Direito, os direitos sociais são (por assim dizer) servos dos direitos pessoais de liberdade. No Estado social, os direitos sociais assumem-se (por assim dizer) como direitos de servos a uma libertação operada pelo Estado. E portanto, se direitos de servos, estes sem direitos de liberdade ou com restrições dos direitos de liberdade.
Não se pense que é exagero dizer isto assim. Porque a doutrina do chamado «Estado social», contra a doutrina do «Estado de Direito» desenvolvida a partir da DUDH, defende, aberta e frontalmente, que os direitos de liberdade pessoal devem limitar-se constitucionalmente perante o monopólio estatal de satisfação dos direitos sociais. Apenas duas ou três exemplificações.
Quando foi da feitura da Constituição Portuguesa de 1975-1976, foi proposto formalmente na Assembleia Constituinte, no «Projecto de Constituição» do PCP, que «os direitos e liberdades fundamentais não podem ser exercidos […] contra o processo revolucionário ou para impedir a transição para o socialismo» (DAC, p. 289-38). Além disto, propôs-se ainda, nesse mesmo Projecto: «a criação de escolas particulares [que é um direito de liberdade garantido no Estado de Direito] necessita de autorização do Estado, e a sua administração e o ensino nelas ministrado estão sujeitos a controle público» (DAC p. 280-41). E ainda: «Tendo em conta a sua especificidade, a lei poderá prever regimes próprios para certos tipos de associações, como as de carácter político, sindical, religioso, estudantil ou as organizações populares unitárias».
Pelo seu lado, embora em contradição com outras disposições, o Projecto de Constituição do PS incluía o seguinte: «O Estado procederá à progressiva integração dos estabelecimentos de ensino particular no ensino oficial, salvaguardando os interesses de quantos nele trabalham». (DAC, p. 280-57).
13 O precedente doutrinário desta concepção de Estado Social foi o da Constituição soviética de 1936, que se manteve até muito depois, concretamente no art. 50.º da Constituição soviética de 1977, que estabelecia que as liberdades de expressão e de imprensa eram liberdades condicionadas «aos fins do reforço e do desenvolvimento socialista».
Esta concepção de Estado social reduz os direitos humanos-pessoais de liberdade, que a DUDH proclama serem inatos e invioláveis, precedentes do Estado, aos poderes de Estado que definem arbitrariamente os superiores direitos colectivos como direitos de todos mas de ninguém.
14 Se aqui se recordam estes casos históricos, não é para martirizar ninguém. Mas é para mostrar que este vírus jacobino, muito antigo, ainda hoje domina as nossas políticas de Estado-educador. Já em termos menos duros do que passado, sem dúvida; mas ainda mantendo grande vigor estatocrático.
É este espírito jacobino que leva os intérpretes do art. 75.º da nossa Constituição a interpretar que o dever de o Estado criar estabelecimentos escolares, expresso nessa norma, equivale a reconhecer ao Estado poderes de programar a educação escolar. Como se na teoria jurídica se não distinguisse, desde há muito e pacificamente, entre um estabelecimento, por exemplo um estabelecimento comercial, que é simples objecto de direitos, e a actividade que pode ser exercida nesse estabelecimento, a actividade comercial, que não é objecto de direitos mas sim exercício de direitos.
A Lei de Bases do Sistema Educativo distingue muito claramente entre actividade educativa e recursos educativos. Regula aquela e estes em capítulos distintos. E vai ao ponto de definir assim distintivamente estes conceitos, no art. 44.º, sob a rubrica «Recursos educativos»: «Constituem recursos educativos todos os meios materiais utilizados para conveniente realização da actividade educativa.» E depois inclui, neste capítulo dos recursos educativos, a rede dos estabelecimentos escolares e o financiamento de ensino.
Veja-se em que grau elevado de desafinação jurídica constitucional anda a nossa hegemónica política pública de educação, abertamente anti-liberail e estatocrática, vazada no direito ordinário e administrativo da educação. Culpa dos actuais governantes, mas também da nossa distraída jurisprudência e da nossa opinião pública já desresponsabilizada por duzentos e cinquenta anos de endoutrinação de Estado-educador. Por isso, apoio bem merece a Família Mesquita Guimarães, no exercício do seu direito constitucional de resistência, que lhe é reconhecido no art. 21.º: «Todos têm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias…».
15 É verdade que a questão é velha. Mas isso só quer dizer que mais ainda merece ser resolvida. Desde há cerca de dois séculos e meio, entre nós desde o Marquês de Pombal, e na Europa continental desde Napoleão, que o Estado moderno se arroga um direito de educar as crianças numa escolaridade que, em termos variáveis, resultam sempre mais ou menos obrigatórios ou monopolistas, em guerra com as liberdades de educação dos pais e dos cidadãos. Devíamos chamar-lhe a guerra dos 250 anos.
Na minha já longa experiência de vida, sempre conheci e sofri este problema, na política portuguesa. Que foi exemplarmente enunciado nas palavras lapidares de Francisco Sá Carneiro, em dois históricos discursos na Assembleia Nacional do Estado Novo, quando criticou a proposta de revisão constitucional de Marcelo Caetano, exactamente por, dizendo-se social, não ser liberal. Recordo aqui algumas das suas palavras: «O Estado social não é alternativa da liberalização […] Com o dizer-se que ele [o Estado] é social, não se define eticamente um Estado. […]. Não há o Estado social; todo o Estado moderno é necessariamente um Estado social. […] Estado social tanto pode ser Estado despótico como Estado de Direito. Lutamos e lutaremos para que seja de Direito, quer dizer, de legitimidade e de justiça» (Discurso na Assembleia Nacional, 30-06-1971).
16 Gostaria de concluir este artigo por duas sugestões, como bases de uma reforma educativa, que é das mais urgentes e necessárias reformas no nosso País.
Primeira ideia: reconhecimento e atribuição a todas as escolas públicas, sem nenhuma excepção, de um estatuto jurídico de «autonomia funcional».
Segunda ideia: cumprir o Estado o seu dever constitucional e legal de financiamento a todos os alunos portugueses, sem nenhuma discriminação de escolas, da gratuitidade do ensino básico obrigatório, por via de um cheque escolar.
17 O reconhecimento a todas as escolas públicas, de todos os graus, do estatuto de instituição pública dotada de autonomia funcional é um conceito jurídico bem conhecido. Mas deveria integrar-se numa concepção geral e fundamental de maior autonomia a todas as escolas, públicas e privadas, e de alargamento das liberdades constitucionais de aprender e de ensinar, expressamente garantidas no art. 43.º. Porque o actual «Regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário», pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, alterado Decreto-Lei n.º 224/2009, é manifestamente insuficiente e sobretudo mal cumprido pelos governantes e pelos superiores níveis da Administração Pública Escolar.
18 Salvo erro meu de interpretação, creio que esta tese da «autonomia funcional» das escolas já foi defendida entre nós, pela Prof.ª Maria João Estorninho, num excelente artigo jurídico que publicou no vol. III de um livro de homenagem ao Prof. António de Sousa Franco, publicado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, artigo intitulado: «Natureza jurídica da actividade desenvolvida pelos estabelecimentos particulares de ensino, à luz de uma concepção funcional de serviço público de educação».
E creio que, a este propósito, deverei também recordar um precedente não menos digno de menção: o do DL 26/89, sobre o ensino profissional, do Ministro da Educação Roberto Carneiro, que legislou assim no seu art. 2.º: «As escolas profissionais públicas regem-se, em matéria das suas relações para com terceiros, pelas normas de direito privado. As escolas profissionais públicas gozam de autonomia administrativa, financeira e pedagógica [isto é, de autonomia funcional]. As escolas profissionais privadas podem beneficiar, nos termos legais, do estatuto de utilidade pública».
19 A este propósito, é muito estimulante o desenvolvimento reformista que tem caracterizado a política italiana das últimas décadas, onde vigora actualmente um regime jurídico de autonomia funcional para todas as escolas públicas, de todos os graus. Lê-se no site oficial do Ministério da Instrução italiano, o seguinte.
«Desde o ano 2000, as instituições escolares [italianas], ainda que fazendo parte do sistema escolar nacional, têm uma própria autonomia administrativa, didáctica e organizativa. Operando contudo no respeito pelas normas gerais sobre a instrução emanadas pelo Estado. As instituições escolares são dirigidas por um Dirigente escolar, e servem-se de um adequado serviço administrativo (Secretaria) também para as relações com o público. Cada instituição escolar tem o seu próprio Plano de Oferta Formativa (POF), que representa o plano de acção educativa e de instrução da escola. As instituições escolares, pelo seu funcionamento, têm o direito de receber fundos do Estado, e podem também receber recursos financeiros dos Municípios, das Províncias e das Regiões ou de outras entidades e de privados. […] O POF é definido deste modo: O Conselho de cada Instituto recolhe propostas e pareceres incluindo da parte das famílias, e delibera as orientações gerais da actividade da escola. Sobre a base destas indicações gerais, o Colégio dos docentes elabora o POF, que, por fim, é adoptado oficialmente pelo Conselho do Instituto. Cópia do POF é comunicada às famílias no momento das matriculas dos alunos na escola. O progenitores participam no processo de actuação e de desenvolvimento da autonomia assumindo as suas responsabilidades próprias».
Além desta nota colhida no site do «Ministero dell’Istruzione» italiano, acrescente-se ainda que do regime escolar italiano faz parte o chamado «Pacto Educativo de Corresponsabilidade», que é legalmente exigido, e tem por finalidade «definir de modo detalhado e condividido, os direitos e os deveres na relação entre a instituição escolar autónoma, os estudantes e as suas famílias» (cf. Legislazione scolastica, Nápoles, Edizione Simone, 2020, p. 188).
20 Quanto ao financiamento pelo Estado da gratuitidade universal do ensino obrigatório, vou apenas transcrever para aqui, seguidamente, parte de um texto que vai sair publicado muito em breve, integrado num livro de homenagem ao Prof. Sousa Franco, editado pela Associação das Escolas Católicas e coordenado pelo Doutor Jorge Cotovio.
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